Un aborto de ley

Fundamentos de positivismo jurídico sobre el aborto en el Anteproyecto de Gallardón.

La futura Ley Orgánica para la Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada que prepara el Ministerio de Justicia, en cuanto a su primera redacción como Anteproyecto, y a la espera de ulteriores modificaciones del texto en su trámite, fundamenta su contenido y sus principios de actuación en la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad presentado por Alianza Popular hace treinta años contra la reforma del Código Penal por la cual se despenalizaba en unos supuestos concretos el delito de aborto.

Más allá de las apelaciones solemnes y en buena medida retóricas que en la exposición de motivos del Anteproyecto se enuncian sobre el valor superior que se concede al derecho a la vida como fundante de todos los demás derechos fundamentales, lo cierto es que en el desarrollo de los contenidos de la norma, aquel quedará categorizado, en situaciones ambiguamente definidas, como un derecho más en dialéctico conflicto con otros, en especial los referidos a la dignidad humana, con lo que a los efectos, su grado de protección será precario. En esta sentencia se muestra de forma nítida los principios de una determinada concepción del Derecho que se ha impuesto en la conciencia de los legisladores y de los juristas de modo generalizado. Esta concepción no es otra que la del Positivismo Jurídico. En ella se afirma la radical separación entre Ley y Moral. Si bien es indudable que Moral y Derecho son dos ámbitos diferenciados y distintos en la consideración de la acción humana, no cabe definirlos como totalmente independientes, o como mundos paralelos que no interfiriesen entre sí de un modo u otro. Y esto es así tanto por los contenidos específicos que ha de tratar la Ley, que afectan de una manera directa o mediada el ámbito ético, como por la propia naturaleza del Derecho en cuanto administrador de justicia. Una ley injusta, una norma dañina para la sociedad, no podría considerarse en rigor ajustada a Derecho.

El hecho es que las consideraciones argumentales que se desarrollan en la citada sentencia, se fundamentan en una visión cerradamente iuspositivista del Derecho en un tema tan cargado de planteamientos morales como es el de la protección y el reconocimiento del derecho a la vida. Así, en ella se deslizan una noción de vida, de persona, de conflicto entre derechos, de mujer, de salud y hasta de resolución del sufrimiento ético o psicológico de la mujer basadas en una visión positivista de las relaciones y de las acciones humanas y de una antropología asimismo materialista. Y todo ello en aras a un radicalmente falso objetivismo positivista, que da a entender que desde el Derecho pudiera generarse un conocimiento de aquellas realidades que trascienden por su naturaleza su ámbito de actuación.

Iremos analizando todas esas nociones en orden no solo de aparición en el texto de la sentencia, sino sobre todo de importancia teórica en la formación de la posición iuspositivista, pues se fundamentan de un modo piramidal: cada una es la base para el desarrollo de la posterior.

1.- Noción de vida.

Vayamos al texto de la sentencia citada. En su fundamento jurídico 5º apdo. a) se dice:

“Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital.”

¿Esta concepción de la vida humana refleja una perfecta neutralidad moral, una amoralidad que permite legislar y argumentar jurídicamente sobre ella desde realidades ajenas a ese mismo “devenir”? ¿Es la vida humana un mero devenir biológico en el tiempo, cuyos cambios “tienen un reflejo” en el status jurídico del individuo? ¿La vida humana de esta forma considerada no presenta acaso formidables implicaciones morales en el ordenamiento jurídico de las sociedades que se legislen por semejante concepción? ¿No está implícita en tal definición de la vida humana toda una antropología y una ontología, de corte materialista ambas, que implican formidables consecuencias éticas de todo orden?

2.- Noción de persona.

Para una concepción positivista del Derecho solo es persona la nacida, nunca el nasciturus o el concebido no nacido. Y en este mismo sentido, solo pueden ser titular de derechos las personas. El concebido no nacido queda, pues, en un estado de fragilidad sustancialmente mayor a la hora de establecer su amparo como realidad susceptible de ser regulada por la Ley.

Es cierto que, precisamente por razones éticas y del más puro sentido común, se concluye que es un “bien jurídico a proteger”, pues es el período de vida que desemboca a su finalización en el hecho de ser persona y, por tanto, sujeto de pleno Derecho, titular de derechos.

Sin embargo, como veremos en el siguiente apartado, aun cuando se hubiera reconocido como titular de tal derecho a la vida al concebido no nacido, ello no sería garantía suficiente para protegerlo de toda circunstancia, pues se admite como realidad incontrovertible del Derecho Positivo que no existe ningún derecho con carácter absoluto, es decir, que no pueda ser, por condicionantes determinados, limitado en mayor o menor medida su grado de protección.

3.- Noción de conflicto entre derechos y bienes jurídicos.

Como realidad común y extendida en todo ámbito de la actuación humana está el hecho de que se producen colisiones o conflictos entre derechos y bienes jurídicos de las personas, realidad que hace tanto más necesaria la administración de justicia como la iniciativa del legislador para ordenarla y, en su caso, resolverla.

Así, en el texto de la citada sentencia se reconoce que no existe protección jurídica alguna que revista un carácter absoluto, pues siempre se hallará una casuística que habrá que considerar y que la limite, aun en casos sumamente excepcionales. Y de este carácter siempre relativo de la protección de los derechos tampoco se libra el derecho fundamental a la vida:

“Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan solo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni esta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no solo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.”

En consecuencia, vemos cómo no existe ninguna realidad jurídica de carácter absoluto en nuestro ordenamiento. Todo posee una jerarquía relativa, en una constelación de derechos y bienes en posible conflicto. Entonces cabe preguntarse, en el caso que consideramos, ¿de qué criterios dependerá el bien (que ya no derecho) jurídico de preservación de la vida del concebido no nacido? Dependerá de una cierta noción de mujer, que presupone la idea de conflicto entre derechos.

4.- Noción de mujer.

No se trata tanto de que la mujer se considere propiamente, en el texto de la sentencia sobre el recurso de inconstitucionalidad que estudiamos, como sujeto titular de derechos, lo cual se da por sentado, sino de un modo más concreto, como sujeto específico de derechos en posible conflicto con su maternidad. Así, por ejemplo, los de libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la Constitución), a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal, y familiar y a la propia imagen (art. 18.1).

De esta forma se concluye que la maternidad, y con ella la vida del nasciturus, no solo no es un bien protegible con carácter absoluto, sino que se supedita a un sinfín de otros derechos que se colocan como mínimo en la misma posición jerárquica de importancia. A pesar de las apelaciones en el texto de la sentencia sobre el carácter “moral y espiritual” de la dignidad humana que lleva asociada los derechos más arriba mencionados (mención que hasta rechazarán por inadecuada e impropia -es decir, por iusnaturalista- algunos magistrados en sus votos particulares), lo cierto es que supone una visión moral, ciertamente, y de una moral profundamente relativista en cuanto que el derecho a la vida de un ser humano en ciernes puede depender de realidades tales como el desarrollo de la propia personalidad, la intimidad personal, la propia imagen o las ideas y creencias de la mujer. Es esta una muy particular forma de entender la realidad femenina y muy en especial la maternidad, que, por supuesto, implica una marcada cosmovisión ética de la misma. Aunque en el texto del Anteproyecto no se recogen estos supuestos para despenalizar el delito de aborto, es obvio que en aquellos en que se apela al sufrimiento o quebranto grave de la salud psíquica de la mujer, puede entenderse recogidos estos elementos como fundantes de tal eximente penal. A esto es lo que en el lenguaje coloquial se le conoce con el término “coladero”, al cual se recurre para realizar la práctica totalidad de abortos, como se observa del análisis de las estadísticas de los veinticinco años de vigencia de la ley de despenalización por supuestos.

5.- Noción de salud.

Derivado de todo lo anterior, y muy especialmente de ese tipo de condición femenina que se da por objetivamente correcta, se sigue una cierta idea de salud que se halla implícita en el texto. La salud pasa a considerarse una suerte de bienestar físico y psíquico (y en su caso, social) que la maternidad no deseada (fíjense que no entro siquiera a analizar los supuestos que contempla la futura ley) puede poner en peligro. Dicho de modo inverso, una maternidad no deseada es fuente de sufrimiento, de dolor, de alienación del sujeto jurídico de sus derechos inalienables. Si un derecho como el de la vida o el de ser madre va en detrimento, por mor de ese perjuicio en su bienestar, de otros a los que la mujer considera prioritarios, pasarán a prevalecer estos sobre aquel. Otra vez la vida del concebido no nacido vuelve a pender de un hilo, de un hilo presto a ser seccionado.

Dejo a un lado consideraciones abiertamente escandalosas en la sentencia como denominar “aborto ético” a aquel que procede de la aplicación del supuesto de violación. ¿Es acaso ético interrumpir la vida de un inocente que carece de toda culpa sobre su origen? ¿No se podría arbitrar la entrega inmediata del neonato en adopción como medida intermedia para solventar el sufrimiento de la mujer violada, evitando así combatir un mal (la violación) provocando otro mayor (la muerte de un inocente)?

También dejo al margen, porque en el Anteproyecto no se plantea, las cuestiones sobre la constitucionalidad de los supuestos, su anclaje posible o no a nuestra Carta Magna. El Ministro de Justicia, al contrario que su padre, D. José Mª Ruíz Gallardón (que fue quien interpuso en representación de AP el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal), no se plantea este debate. Parte, como verdad apodíctica, de la jurisprudencia que sienta la sentencia que estamos considerando, y renuncia a toda posible y deseable mejora ética de la norma que vaya más allá de lo razonado en aquella. Una vez más, la concepción positivista del Derecho se revela aquí con toda su fuerza: lo moral, el techo de perfección normativa al que se puede aspirar viene dado por la Carta Magna o, en su caso, por la interpretación que de la misma realice el Tribunal Constitucional. Con todo, no deja de ser elogiable el trabajo de aquellos juristas de la antigua AP para intentar proteger con carácter absoluto e incondicional el derecho (que no simple bien) a la vida del concebido no nacido (esa generosa intelección que defendieron del término “Todos” del terriblemente ambiguo art. 15). Ahora, esa batalla ya no interesa a nadie; tampoco a su hijo.

Es obvio que con estas nociones de vida, de persona, de conflicto jurídico, de mujer y maternidad, y de salud no podemos esperar otra cosa a los efectos que una práctica generalizada de abortos por centenares de miles. Y en tal sentido una legalización de facto del acto de abortar. La distinción, pues, entre derecho a abortar y despenalización de determinados supuestos queda como un formalismo para juristas, resuelto por la vía de los hechos consumados. Consumados por permitidos, por amparados mediante una ley inicua, no lo olvidemos. Es lo que ocurre cuando separamos de forma ideológica e inmoral el Derecho de la Moral, separación ésta profundamente moral. Aunque sea de una moralidad inmoral, de una moral abierta al horror y a la peor de las injusticias. Y una ley así es, como sabemos desde Santo Tomás de Aquino (Suma de Teología, Ia IIae, q.95, a.2.), una no-ley, una ley que no puede obligar en conciencia a su cumplimiento más que por la coerción ejercida por el Estado. En definitiva, todo un aborto de ley.

Eduardo Jariod