Maternidad subrogada: consideraciones bioéticas

Maternidad sustitutiva

El Comité de Bioética de España (CBE), es un órgano colegiado e independiente, creado por el gobierno de Rodríguez Zapatero en 2007 (ley 14/2007 del 3 de julio), como consultor en aspectos éticos de la biomedicina y las ciencias de la salud. Sus doce miembros, designados por el Ministerio de Sanidad, son escogidos (teóricamente) entre profesionales de acreditado prestigio y cualificación en las áreas del mundo de la biociencia, el derecho y la bioética. Aunque sus recomendaciones no son vinculantes, es obvio que son escuchadas en la toma de decisiones sobre las leyes que el gobierno propone al parlamento sobre estos asuntos (de otro modo no se entendería su mera existencia).

El 8 de mayo de 2017, el comité aprobó por unanimidad un “Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada” a propuesta propia, dada la actualidad del debate que sobre este tema. Dicho informe fue presentado el 17 de mayo, adjunto a una nota de prensa que resumía las consideraciones principales del mismo.

Se define maternidad o gestación subrogada como aquella en que la gestante de un embarazo se compromete a entregar el fruto del mismo a quienes se lo han encargado (comitente/s). Puede ser con material genético de los comitentes (lo más frecuente) o con esperma y/o óvulos donados. En todos los casos se produce una fecundación in vitro, y la madre gestante nunca aporta el material genético.

Los motivos de la gestante para esta práctica son amplios pero, salvo en el caso de familiares directos, se realiza contra retribución en la gran mayoría de los casos.

Los motivos de los comitentes (o comitente) es la falta de un útero funcionante (esterilidad, parejas homosexuales) o el deseo de no gestar (por ejemplo, para no interrumpir una carrera laboral o para evitarse las molestias de la gestación y el parto).

En España los comitentes y el vientre de alquiler suelen vivir en países diferentes, por mor de la ilegalidad de la práctica en la Unión Europea, y su legalidad o limbo legislativo en otros.

El caso más frecuente es que los comitentes españoles encarguen la gestación a mujeres con pocos recursos económicos en países donde esta práctica no está regulada. Se realiza por medio de contratos verbales o jurídicos, y casi en todos los casos por medio de un agente intermediario.

En marzo de 2016 el PP y Ciudadanos intentaron sacar en la asamblea de Madrid una iniciativa para instar al gobierno a regular la maternidad o gestación subrogada. Fracasó por el voto en contra de PSOE y Podemos, y la ausencia de 3 diputados autonómicos del PP contrarios. Recientemente el partido Ciudadanos volvió a presentar una propuesta en el mismo sentido, a nivel nacional.

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Consideraciones del Comité de bioética de España: conceptos y terminología

El citado informe del CBE hace un análisis exhaustivo de la cuestión, poniendo de relieve varios aspectos fundamentales para entenderla en profundidad, más allá de las simplificaciones interesadas en las que caen los políticos profesionales que presentan este tipo de iniciativas

1) Ante todo, el informe pone de relieve que, por primera vez en la historia, la tecnología permite la separación entre gestación y maternidad (y paternidad) biológica. Cuando se compara con la adopción (donde también se distingue entre maternidad biológica y adoptiva), se olvida que la gestación subrogada es un “encargo” previo, figura que no se produce en la adopción. Se genera, pues, una controversia ética inédita.

“El carácter disruptivo sobre el modo en que la procreación humana, y las consecuentes relaciones de maternidad y filiación, han sido entendidas y reguladas hasta la actualidad. Por primera vez en la historia se plantea la posibilidad de disociar la gestación de la maternidad” (página 2).

2) La ley española 35/1988 de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción humana asistida disponía en su art. 10: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Muchos españoles, no obstante, recurren a ella en países donde es legal, generando dos problemas: el primero, desde el punto de vista jurídico, es la filiación del neonato; el segundo, desde el punto de vista igualitario, es que sólo quienes poseen sufdiciente dinero pueden acceder a ella.

“dos los principales problemas jurídicos relacionados con la maternidad subrogada que se plantean en España. Uno tiene que ver con el hecho de que la maternidad subrogada sea contraria a la ley nacional y, sin embargo, muchos españoles consigan ser padres recurriendo a ella en otros países donde es legal. ¿Se puede pretender que las leyes aprobadas en España tengan verdadera eficacia y que no solo sean de aplicación para quienes, por carecer de recursos y de temeridad, no pueden sortearlas en el extranjero? El otro problema tiene que ver con que […] existe una nueva vida humana por cuyo interés el Derecho tiene que velar. Un aspecto esencial de ese interés consiste en reconocerle una filiación legal. Y de ahí surge la otra cuestión: ¿Se debe reconocer a los padres comitentes la filiación legal del hijo concebido por encargo, aunque se reconozca la ilegalidad del proceso, o resulta más coherente no reconocerla para desincentivar que sea un medio de conseguir lo que legalmente está prohibido?” (página 3).

3) El comité recomienda, asimismo, emplear la expresión “maternidad subrogada” en lugar de otras parciales que reducen y cosifican la gestación al útero, como si fuese un órgano independiente del resto de la fisiología y mentalidad de la gestante. En la ley española (2006, artículo 10), no obstante, se emplea el término “gestación por sustitución”.

“Si acogemos las expresiones ‘vientres de alquiler’, ‘maternidad por sustitución’ o incluso ‘gestación subrogada’, comprobamos que no pasan de ser meros eufemismos cuando lo que se pretende es contratar a una mujer para que incube un embrión obtenido por fecundación in vitro. En primer lugar, no se trata de un vientre de alquiler, sino de una ‘madre de alquiler’, ya que lo que se está haciendo es contratar a una persona en su integridad, no solo su vientre, para que lleve a cabo la gestación que los comitentes no pueden (o no desean) llevar a cabo. Tampoco parece correcto hablar de ‘maternidad por sustitución’ ya que desde la perspectiva biológica y genética la maternidad no es sustituible: o hay maternidad genética (la madre que aporta el óvulo) o hay maternidad fisiológica (la madre gestante). Por último, denominar a esta práctica ‘gestación por sustitución’ o ‘gestación subrogada’ supone ocultar la palabra maternidad, lo que resulta inadecuado pues ser madre supone mucho más que gestar y dar a luz un niño.” (página 9).

4) La gestación es una auténtica “simbiosis temporal entre el hijo y la madre que genera una huella corporal permanente en ambas partes” (pag. 12). En el informe se ponen de relieve (véanse las referencias en el mismo) muchas evidencias de la modificación mutua que ambos organismos sufren durante la gestación.

“a) La mujer gestante guarda en su cuerpo memoria de cada embarazo, especialmente porque incorpora células madre procedentes de la sangre de aquellos que ha gestado. b) La gestación aumenta la producción de neurotransmisores cerebrales […] que regulan la actividad específica, desarrollan las conexiones del cerebro social y crean el vínculo de apego –cognitivo-afectivo […] el embarazo se asocia con maduración del cerebro principalmente en las regiones involucradas en el procesamiento de las relaciones interpersonales, que incluyen las redes de la empatía […]. c) Varios estudios […] han puesto de manifiesto que el cerebro social materno es un cerebro motivado, naturalmente indulgente, empático y expectante a las necesidades del niño. Preparado a lo largo del proceso biológico natural del embarazo para responder a las consignas básicas que recibe del feto. A la urdimbre afectiva del hijo no es ajena la voz, el sabor y olor del cuerpo de la madre. Su cerebro configura y desarrolla los sistemas auditivo, gustativo y olfativo en la segunda etapa de su vida uterina. Carecemos de datos acerca de la influencia de la sustitución de la madre gestante por otra, sea o no la genética.” (página 14).

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Poniendo puertas al mar

La postura biológica o “tradicional” sobre el tema, que podríamos llamar iusnaturalista (el informe del comité la llama naturalista, pero no se debe confundir con el naturalismo filosófico), postula que se debe mantener el vínculo entre relación sexual, gestación y filiación, permitiendo su rompimiento únicamente en situaciones excepcionales.

“Una [visión] considera que mantener el vínculo entre relación sexual, gestación y filiación es importante para las partes afectadas en la procreación, para el niño y para la correcta ordenación social. En consecuencia, solo se contempla la posibilidad de recurrir a las TRHA y/o a la gestación subrogada con carácter excepcional y siempre que concurran determinadas circunstancias.” (página 20)

Podemos situar la maternidad subrogada dentro de la cadena de manipulaciones del proceso natural de sexualidad-reproducción iniciada hace ya más de cincuenta años con la mejora y expansión de la mentalidad y métodos anticonceptivos. Antiguamente, estos eran empleados casi exclusivamente por mujeres promiscuas o prostitutas, estando estigmatizados socialmente. El feminismo liberacionista post-mayo del 68 los convirtió en un símbolo de autonomía o emancipación de la mujer (coito sin reproducción). Con el adecuado apoyo público y privado, actualmente la gran mayoría de las mujeres alteran de forma voluntaria y profunda su ciclo menstrual natural para evitar la concepción durante ciertos periodos de su vida (en ocasiones para siempre), sin una indicación médica objetiva.

El correr del tiempo ha demostrado que el la legalización del aborto (inicialmente autorizado para casos extremos de riesgo para la vida de la madre, y liberalizado progresivamente) ha convertido al feticidio en un método anticonceptivo más.

La otra cara de la moneda es la fecundación in vitro (reproducción sin coito), una tecnología más compleja, convertida en una realidad práctica en la década de los ochenta. De nuevo, inicialmente indicada para aquellos matrimonios en los que la mujer sufría patología de la trompa de Falopio que le impidiera gestar sus propios óvulos de forma natural, ha conocido en pocos años una escalada vertiginosa de “indicaciones”: matrimonios estériles por cualquier causa (con óvulos o espermatozoides donados), parejas no casadas estériles y finalmente, mujeres solas deseosas de maternidad y varones (curiosamente, se acepta socialmente si su inclinación es homosexual, y menos si es heterosexual).

“La FIV no solo permitía que parejas con problemas de esterilidad pudieran tener un hijo sino que hacía innecesario el encuentro sexual para que una mujer pudiera dar a luz un hijo. […] se puso bien pronto de manifiesto que estas técnicas no solo servían para superar los problemas de infertilidad de las parejas, sino también para liberar a los seres humanos de las “imposiciones” biológicas de la reproducción humana. Sin que apenas hubiera debate social al respecto, se produjo una auténtica revolución en la reproducción humana.” (página 17).

Que el embrión creado artificialmente sea implantado en el útero de una mujer que no será su madre legal es el último paso en esa ampliación de lo que se ha dado en llamar los “derechos reproductivos” y que no es sino el triunfo de la voluntad humana o voluntarismo sobre las reglas de la biología, tenida por limitantes.

“Otra posición sostiene que relación sexual, gestación y filiación no tienen por qué mantenerse vinculadas puesto que lo que debe prevalecer, en todo caso, es el deseo individual de tener un hijo, que podrá ser obtenido mediante las técnicas de reproducción humana asistida y/o la gestación subrogada.” (página 20).

En esa segregación radical entre ser y su propia naturaleza, y en el voluntarismo sobre cualquier otra consideración, podemos hallar la base del pensamiento ético posmodernista actualmente dominante en la cultura occidental (el libertarianismo). De hecho, la otra línea ideológica que se le opone es el igualitarismo marxista, que finalmente termina exigiendo simplemente que la tecnología esté al alcance de todos por igual, es decir, que esté subvencionada públicamente. Finalmente, ambas hacen tándem, y no controversia.

La propia jurisprudencia europea ha acabado por aceptar la política de hechos consumados con respecto a la maternidad subrogada, intentando, no obstante, limitar o acotar su empleo. Aceptada como legítima su premisa, esto es tanto como intentar poner puertas al mar. Este proceso es recogido en el informe del CBE:

“El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado, en el ámbito de la reproducción humana asistida, que rige un amplio margen de apreciación nacional por parte de los Estados, de manera que puede afirmarse que no existe un modelo de regulación de dicha materia que se derive del Convenio Europeo de Derechos Humanos […]. El efecto de esa pluralidad de regulaciones en cuanto al acceso a las TRHA (técnicas de reproducción humana asistida) ha sido el turismo reproductivo internacional: las personas que tienen prohibido acceder en sus países a determinados usos de las TRHA y tienen capacidad económica, acuden a otros en los que no tienen dificultades legales para ser usuarias de las técnicas. Ante esta realidad, los países tienden a flexibilizar sus propias regulaciones. La referencia a las TRHA viene a cuento porque anticipa lo que está sucediendo con la gestación subrogada. Inicialmente se justificó esta práctica para posibilitar que las parejas infértiles (aquellas que no pueden llevar a término la gestación de sus hijos) pudieran también ser padres. Lo que inicialmente se planteó como un recurso excepcional para atender una situación excepcional, pronto dio paso a la versión emancipadora de la gestación subrogada” (página 18).

Ante la falta de voluntad del legislador para sancionar las actividades ilegales en este campo, el propio Comité reconoce la inutilidad de las restricciones, y propone una legislación universal. Una forma de postergar una resolución efectiva (lograr esa legislación es hoy por hoy inviable) e, indirectamente, favorecer una autoridad mundial en detrimento de la soberanía jurídica de cada nación.

“Cualquier regulación restrictiva que se quiera adoptar sobre las TRHA y la maternidad subrogada tendrá una eficacia muy limitada. Al final, el umbral de lo permitido y la eficacia de las normas que regulen esas prácticas vendrán en buena medida determinadas por la regulación más permisiva que exista y que garantice una mínima seguridad jurídica. Ante este estado de cosas, lo deseable sería aprobar una regulación universal básica.” (página 20).

El Comité, hijo de su tiempo, no cree en la existencia de una Verdad por encima de opiniones, y procura buscar la imposible síntesis entre ambas visiones antagónicas.

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La postura voluntarista y su crítica

El informe del CBE (véanse páginas 21-22) hace una inicial valoración de la postura voluntarista, que se puede resumir en un principio fuerte y una justificación laxa. El principio fuerte es la existencia de un derecho a la paternidad. Es decir, que todo ser humano tiene por principio el derecho a procrear, y las leyes deben garantizarle ese derecho, así como a emplear la tecnología que exista para alcanzarlo. Desde ese punto de vista se considera que la postura de respetar el proceso natural de procreación, en diversos grados (desde la exigencia de algunos límites hasta la sacralización del propio mecanismo reproductor como único válido), que es llamada “naturalismo”, supone una coartación de ese derecho.

La reproducción humana es un fenómeno biológico, y en sí misma supone una posibilidad dependiente de condiciones y no un derecho per se, extremo que jamás ha sido argumentado con una mínima solvencia. La falsedad del principio inicial hace injustificables cualquiera derivada que se quiera deducir del mismo. Este tipo de falsos derechos son la moneda común del voluntarismo postmodernista en otros aspectos biológicos que esta filosofía ha pretendido derribar para poner al servicio de la voluntad, y forzar a la legislación a socorrerles, como puede ser el sexo biológico, la familia, la muerte o la raza.

La justificación laxa es buscar una supuesta síntesis o término medio entre las dos posturas anteriores, afirmando que tan respetable es creer como no que la procreación debe ser producto de la biología o meramente de la voluntad, postulando que la legislación debe permitir que cada persona vea amparados sus derechos opte por una u otra postura. Esta táctica hegeliana permite (so capa de moderación o conciliación) introducir legalmente el voluntarismo en la legislación sobre maternidad subrogada. Cuando esta práctica esté aceptada como algo cotidiano por el común, se podrá modificar la legislación para amparar el principio fuerte. Hasta el punto de prohibir o castigar las manifestaciones en contra del mismo, como se ha visto muy bien en las leyes españolas a propósito del aborto o, más velozmente aún, en la modificación del matrimonio para permitir el isosexual.

La crítica del CBE a estos dos supuestos es, en mi opinión, muy débil. Simplemente recoge los inconvenientes obvios al postulado fuerte inicial, sin ahondar en su radical alejamiento de la Verdad. Al no creer en la existencia de una Verdad objetiva, y aceptar que no puede existir conciliación entre la Verdad y el error, los miembros del CBE no parecen hallar más solución que apelar al encaje de la práctica dentro de una “sociedad plural y democrática”, lo cual augura de un modo u otro un arreglo para introducir una nueva práctica inmoral en la legislación: ”primero, está por ver, en caso de que exista, cuál debería ser el contenido del derecho al hijo: si evitar los obstáculos al libre ejercicio de la actividad sexual-reproductiva o garantizar los medios tecnológicos para que todo individuo que lo desee pueda tener un hijo. Segundo, quienes sostienen que siempre tiene que ser madre la que pare no necesariamente incurren en una falacia naturalista. Puede que muchos de quienes defienden vincular gestación y maternidad lo hagan únicamente por entender que cualquier alternativa entrañaría riesgos desproporcionados tanto para la gestante como para el niño. Pero ni siquiera quienes sostienen que son exigibles ciertas condiciones biológicas para garantizar determinados bienes humanos tienen por qué ser acusados de naturalistas. Solo cabría esa acusación si se sostuviera la sacralidad de los procesos reproductivos y la ilegitimidad de cualquier intervención en ellos. Tercero, vincular maternidad y gestación es ciertamente una opción moral. Pero también lo es proclamar la soberanía de la voluntad procreativa. La cuestión está en determinar si alguna de estas dos posiciones es la adecuada para regular la procreación y las relaciones de filiación en sociedades democráticas y plurales” (página 22).

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La postura biologista versus la voluntarista

El informe del CBE explica en extensión ambas posturas, resumiendo sus argumentos:

“Entienden que la voluntad reproductiva y parental sigue a la biología, de modo que la preparación de la mujer para ser madre tenga que llevarse a cabo sobre las bases biológicas de la concepción y el embarazo libremente aceptados. […] Este modo de venir al mundo constituye, además, una valiosa protección del niño frente al riesgo de ser visto como propiedad de otro. Desde esta perspectiva, no se valoraría como un progreso de la humanidad la futura aparición de úteros artificiales u otras alternativas tecnológicas para reemplazar la gestación materna sino, más bien, una amenaza para los niños así engendrados.”

“Los defensores de la soberanía de la voluntad reproductiva entienden, por el contrario, que la biología únicamente impone límites arbitrarios, y que el ser humano ha de poder sortearlos mediante la tecnología. Vincular inexorablemente la maternidad a la gestación sería aceptar la tiranía de la biología sobre la libertad individual. En consecuencia, corresponde relativizar la trascendencia de la gestación y primar el deseo de los individuos: tanto de los comitentes, a los que se atribuye la paternidad de un niño que no han gestado pero querían tener; como de la mujer dispuesta a gestar un niño que en ningún momento contemplará como propio. Desde esta perspectiva se tenderá a pensar que si la tecnología permitiese en el futuro evitar la gestación de los hijos en el útero de la mujer, estaríamos ante un progreso de la humanidad.” (pag. 30).

Tras exponer ambas posturas, la mayor parte de los miembros del comité decidieron posicionarse en favor de la postura llamemos “biologicista”, que liga la maternidad biológica a la voluntad de procrear, lo cual será clave para el dictamen final, aunque es obvio que surgieron voces discrepantes, pero minoritarias.

“Este Comité sostiene que la importancia de la gestación en el proceso procreativo y en la vida de cada ser humano no debe relativizarse y que, en consecuencia, se debe proteger el vínculo de cada ser humano con su madre biológica. Aun así, algunos de sus miembros defienden que ese vínculo se podría romper en aquellos casos en los que personas que desean tener hijos no pueden gestarlos y recurren a una mujer para que la lleve a cabo, si fuera posible llevarlo a cabo sin menoscabo de los derechos de la gestante y del niño.” (pag. 30)

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Problemática legal de la maternidad subrogada y bases jurídicas

La jurisprudencia romana, y sus herederas contemporáneas, siempre han mantenido el principio de mater sempre certa est (la madre siempre es conocida): la progenitora es la madre legal, manteniendo la continuidad entre la maternidad genética, fisiológica y legal (véase la página 20). Desde la aparición de las técnicas de reproducción asistida, la separación entre maternidad genética y fisiológica se ha convertido en una realidad. La gestación en otra mujer (útero diferente) complica el asunto cuantitativamente, pero no cualitativamente. Lo que ocurre en el caso de la maternidad subrogada, si se realiza con óvulos también donados, es que la madre legal o comitente tiene el encargo y pago de una remuneración como único vínculo con el neonato. No habría ninguna realidad biológica que le uniese a una bebé cuya madre genética y fisiológica son otras dos distintas.

“Con el paso de los años cuando se suscitaron nuevas demandas: ¿por qué una mujer podía ser madre, si gestaba el embrión, aunque no aportara el óvulo en las TRHA y, en cambio, no podía serlo si ella no lo gestaba? ¿Por qué una mujer sola podía ser madre mediante las TRA y no el varón (con o sin pareja homosexual)? En ambos casos, la vinculación entre gestación y maternidad, mantenida de manera constante a lo largo de la historia, aparecía como un obstáculo que debía disolverse para el logro de la libertad e igualdad procreativa.” (página 20).

Si sustituimos la biología por la voluntad procreativa como criterio de filiación, el comité apunta las tres problemáticas que provoca. Lo hace de un modo muy preciso en mi opinión: la paternidad deja de verse como un proceso natural; el proceso biológico natural se convierte en enemigo de la voluntad humana, y la gestación deja de formar parte de la relación madre-hijo, para ser simplemente una prolongación de la probeta de la FIV.

“Primero, la procreación deja de verse como un acontecimiento natural de máxima relevancia (porque supone la aparición de un nuevo ser humano), que la sociedad decide afrontar atribuyendo la responsabilidad parental a sus progenitores. En su lugar, la procreación pasa a concebirse como un deseo/derecho del individuo, que debe ser satisfecho mediante las TRHA que en cada caso se precisen.

Segundo, y como consecuencia de lo anterior, las condiciones biológicas requeridas para procrear pasan a ser vistas como posibles obstáculos que se deben sortear para satisfacer la voluntad procreativa del individuo.

Tercero, la gestación deja de verse como la primera etapa de la relación materno-filial, en la que se establecen unos vínculos fundamentales que perdurarán a lo largo de toda la vida y ofrecen la base más idónea para la construcción del vínculo materno-filial, y pasa a verse como un servicio que cualquier mujer puede prestar a otra o a un hombre, de forma desinteresada o lucrativa, pero sin especiales efectos negativos ni para ella ni para el niño que ha gestado. Se entiende que la ruptura entre gestación y maternidad es mucho menos importante que la satisfacción de tener un hijo por parte de alguien que no puede (o incluso no quiere) gestarlo.” (página 21).

Desde el punto de vista jurídico, incluso aceptando esa segregación entre la voluntad del ser y su naturaleza, surgen dos obstáculos que el informe del CBE pone de relieve: la seguridad jurídica de la gestante, y la protección del menor.

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El interés del menor

Lo que debería ser el primer considerando, pasa a un segundo epígrafe, es decir, qué es lo mejor para la nueva persona que se trae al mundo. De hecho, la comisión plantea una equiparación que jamás se había planteado previamente en el derecho en esos términos.

“hay que tener en cuenta si el derecho de toda persona a la unidad en su origen no es mayor, o al menos igual, a los “derechos reproductivos”. (página 15)

“¿Es bueno para los niños ser resultado de la maternidad subrogada? La respuesta estará condicionada por la valoración que demos al proceso de gestación del niño. Si entendemos que vincular gestación y maternidad constituye una garantía fundamental para la dignidad y el desarrollo del niño, rechazaremos que el Derecho separe esos dos aspectos. Por el contrario, si consideramos que la gestación es un simple proceso biológico, que puede separarse de la crianza del niño tras el nacimiento sin que se produzca un menoscabo ni en su dignidad ni en su desarrollo, entonces tenderemos a aceptar la maternidad subrogada como una opción reproductiva que, debidamente regulada, puede resultar tan idónea como cualquier otra. La cuestión de fondo consiste en dirimir si es la gestación o la voluntad reproductiva la que proporciona las condiciones más adecuadas para ser padres y asumir la responsabilidad sobre los hijos.” (pag. 29)

No obstante, el informe concluye rechazando el principio de predominio del deseo esgrimido por el voluntarismo como garantía suficiente para el bienestar del hijo.

“Para proponer un cambio en el criterio de atribución de la filiación […], el primer paso consistiría en demostrar que el criterio de separar la maternidad legal y la biológica resulta tan idóneo para el interés superior del menor como el actualmente vigente. Frecuentemente se ha sostenido que el deseo de tener un hijo es la mejor garantía de que será querido y cuidado. Pero no es exactamente así. El deseo puede mudarse y dar al traste con lo que prometía ser una relación idílica. Una cosa es desear algo y otra asumir la responsabilidad sobre un hijo a lo largo del tiempo y en cualquier tipo de circunstancias. Nuestra sociedad ha tendido a promover la satisfacción de los propios deseos, pero no tanto a asumir las responsabilidades que esos deseos pueden traer consigo.” (página 23)

Si bien la crítica es real, por desgracia puede ser empleada igualmente con los padres biológicos, por lo que no es válida para descartar la maternidad subrogada, sino hacemos hincapié en la ruptura biológica. Es decir, entre gestación y paternidad. Ello nos llevaría, naturalmente, a plantear una crítica similar a la ruptura de la relación entre sexualidad y gestación, actualmente aceptada positiva o acríticamente en la moral social. Por supuesto, el informe del CBE no va a cuestionar un axioma fuerte del pensamiento occidental.

“Hasta ahora las sociedades no han asignado los hijos a quienes más los desearan; ni siquiera han presumido que la mujer que pare es la que más lo desea y, por eso, debe convertirse en su madre. Han entendido, sin más, que la gestante era la más idónea para asumir la maternidad legal. El vínculo biológico y/o fisiológico es tenido como la base más idónea para que arraigue el deseo de ser madre y de asumir las responsabilidades de tal condición.” (página 24)

Podemos además hacer hincapié en que la maternidad subrogada con elevada frecuencia fuerza la cesárea como método más seguro para evitar complicaciones durante el parto, aumentando la medicalización del proceso. Asimismo, se procura evitar todos los actos fisiológicos que puedan vincular a la gestante con su hijo: ponerlo al pecho nada más nacer, hablarle, cortar el cordón, etc. Todas estas prácticas van radicalmente en contra de lo que la obstetricia viene recomendando cada vez más en el proceso del parto para beneficio, no sólo de la madre, sino también del neonato (véase la página 38).

Sorprende, asimismo, que el informe no haga especial hincapié (sólo lo nombra de pasada) a las otras modificaciones físicas, fisiológicas (por ejemplo, la preparación natural para la lactancia) y secundariamente emocionales, que la madre (y el feto) sufren juntos. La experiencia de la gestación está unida indefectiblemente al acogimiento del hijo por la madre, y al valor de su existencia para ella.

¿Quién no ha oído alguna vez a su madre, a modo de jaculatoria, exclamar “te llevé nueve meses en el vientre”, o “te parí con dolor”?

La maternidad no comienza en el parto, del mismo modo que la vida no comienza en él.

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La gestante altruista

La mujer que va a ejercer como un “receptáculo de gestación” a cuenta de otros no puede evitar ser vista como instrumento o medio para alcanzar un fin. Como principio moral, el ser humano siempre debe ser considerado como un fin en sí mismo. Naturalmente, dado que empleamos los conocimientos o el esfuerzo de otros en nuestro beneficio (por ejemplo en el mundo profesional), se podría hacer una equiparación de la actividad gestante como una simple tarea que la mujer ejerce (o útero que se alquila) para terceros contra prestación, y no un dominio pleno de su persona, para que convertirlo en algo moralmente aceptable.

El primer argumento del voluntarismo es aludir a la maternidad subrogada altruista. Es decir, aquella ejercida sin contraprestación económica, sino por afecto, por parte de familiares o (mucho más raramente) amigas de los comitentes. Es el artículo que se expone en el escaparate al público, como algo no sólo admisible éticamente, sino incluso elogiable, por lo de generoso que tiene. Y se equipara a la donación de órganos, que está regulada legalmente, y siempre de forma gratuita. Las pocas legislaciones europeas que permiten la maternidad subrogada, en su mayoría sólo autorizan la altruista. Y esta es la que los partidos políticos liberal-libertarianos (por ejemplo en nuestro país “Ciudadanos”) comienzan defendiendo. La realidad es que la gestación subrogada altruista es rarísima. Y de inmediato genera un primer reparo de orden práctico: si tan legítimo es encargar la gestación a otro ¿por qué únicamente los pocos afortunados que tienen personas cercanas dispuestas a hacerlo voluntariamente han de poder hacerlo? Naturalmente, se sigue de inmediato la necesidad de regular de algún modo la misma práctica contra prestación económica.

Es decir, que el altruismo ejerce en realidad de ariete para abrir brecha en la modificación de la calificación moral del acto: una vez aceptado el acto si es por altruismo, este se vuelve legítimo. Ergo, otras motivaciones son también legítimas, siempre que sean “reguladas” por la ley contingente, aunque sea como “complemento” de la altruista. Es la misma función de excepción legitimadora que ejerció el maltrato de la mujer para legalizar el divorcio, o la violación o el riesgo vital en el embarazo para permitir el aborto. Hoy en día el maltrato a las mujeres persiste pese al divorcio libre, y el 99% de los abortos en España no contemplan ni violación ni riesgo para la vida de la gestante. Pero eso está olvidado y a nadie importa. Han cumplido su función para modificar la ética social de los actos y legitimar el voluntarismo.

El CBE razona de otro modo, salvaguardando la sacralidad de la libertad (es decir, centrándose en el conflicto de libertades entre comitentes y gestante). Poniendo en duda la verdadera libertad de la gestante altruista (una familiar puede ser influida en ese sentido más allá de su plena voluntad) y la dificultad de controlar que no se trate en realidad de maternidades subrogadas forzadas o lucrativas camufladas (caso más que probable en aquellos países donde la única permitida legalmente sea la altruista), propone la prohibición para atajar el mal de raíz:

“De la misma manera que la donación de órganos inter vivos está sujeta a ciertas condiciones para que el altruismo del donante no comprometa su vida y libertad, con mayor razón se pueden plantear restricciones a esta forma de gestación o incluso su prohibición por diversas razones. La ética y el Derecho tradicionalmente han considerado que aquellas decisiones que suponen un importante sacrificio para el individuo o, principalmente, una afectación de su integridad física y que son retribuidas, no son libres sino que se adoptan en un contexto de vulnerabilidad, de manera que, eliminado ese determinado contexto, el sujeto no adoptaría la misma decisión”. (página 25)

Por otra parte, plantea las derivadas de confusión que para el niño resultante pueden resultar de ser sobrino o nieto genético de una mujer que es su madre biológica.

“Los niños también quedarán afectados por un panorama familiar que, al menos a primera vista, no resulta fácil de entender”. (página 27)

Me parece argumento feble, por cuanto el niño poco va a recordar de quién le gestó, pese a las interacciones biológicas que se producen. El caso sería equiparable al de un niño adoptado, que si lo ha sido precozmente no recuerda a su madre biológica de forma consciente. Más conflictivo me parece, por contra, la actitud que pueda adoptar la familiar gestante ante un hijo suyo que genética y legalmente no lo es, máxime cuando la relación con él puede ser habitual. No parece razonable pensar que el afecto que sienta por él no se asemeje al de cualquiera de sus hijos plenos (pensemos en el clásico caso del elevado afecto de las “madres de leche”, y eso que la relación con el bebé es menos íntima que el de la gestante subrogada), con las complicaciones en su relación con los comitentes que ello pueda generar, así como su impacto en el niño. Para solucionar un apetito de la voluntad (por muy legítimo que se suponga) se crea un problema real.

Hágase mi voluntad, pase lo que pase.

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La gestante a contraprestación. El planteamiento mercantilista y sus consecuencias

Desde el momento en que se establece el embarazo y la maternidad como un servicio comercial más, se plantea una regulación mercantil. La experiencia muestra que los comitentes buscan gestantes con pocos recursos económicos en países donde la legislación es confusa o ausente. Incluso cuando autorizan la comercial, los comitentes pueden optar por el extranjero si les resulta más económico (véase página 19 del informe). Es decir, una vez abandonada a la ley del mercado, el consumidor busca la forma más económica y rápida de obtener el producto que desea. La mercantilización de la gestación y de la gestante lleva indefectiblemente a su cosificación. Ya ocurrió lo mismo previamente con los embriones fabricados o los abortados, y era más que previsible.

El informe plantea el riesgo evidente, y que ya se ha producido: el de la compraventa de niños.

“En 1989 se aprobó, en el marco de Naciones Unidas, la Convención de Derechos del Niño, que ha sido ratificada por todos los Estados del mundo (menos Estados Unidos). En 2000 se aprobó el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (2000). También este protocolo ha sido ratificado por la inmensa mayoría de los países del mundo, incluido Estados Unidos. En él se establece la siguiente definición de venta de niños: “A los efectos del presente Protocolo: a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución” (art. 2). Se puede entender que la maternidad subrogada en la que media retribución a la gestante es uno de los supuestos incluidos en este definición. Contra esta interpretación se podría defender que cuando los niños habidos por este medio cuenten con carga genética de alguno de los comitentes no son objeto de compraventa puesto que, al menos uno de sus progenitores, es también su padre legal. Pero incluso en esas situaciones no se puede negar que existe una persona a la se le paga por desprenderse de un niño al que ha dado a luz.” (pag. 31).

“El Comité de Derechos del Niño […] en 2014, al examinar a India sobre la Convención, manifestó su preocupación por el hecho de que “no esté regulado adecuadamente y esté muy generalizado el uso comercial de la maternidad subrogada, lo que lleva a la venta de niños y a la violación de los derechos de los niños”. Para evitar esta situación, el Comité recomienda la aprobación de leyes que contengan “disposiciones que definan, regulen y vigilen los acuerdos de subrogación y tipifiquen como delito la venta de niños con fines de adopción ilegal, incluido el uso indebido de la maternidad subrogada. El Estado parte debe velar por que se tomen medidas contra todo el que participe en adopciones ilegales”. India modificó posteriormente su regulación en esta materia prohibiendo la maternidad subrogada internacional.” (pag. 31).

El informe continúa durante varias páginas (véase 31 a 33) repasando las diversas legislaciones en varios países y el modo en que se intenta controlar que no se produzca un tráfico efectivo de niños, que es el problema más grave que se ha detectado, una vez autorizada la maternidad subrogada. En ese sentido, cabría diferenciar si en la transacción comercial se presta un “servicio” (la gestación de un embrión ajeno) o un “producto” (el niño gestado que se promete a los comitentes). En el primer caso, el niño es desde el principio “propiedad” de los comitentes, en el segundo, es de la gestante, que lo entrega a los comitentes tras el parto, de modo no muy distinto del que lo haría una madre que entrega su hijo en adopción. Naturalmente, las derivaciones jurídicas de uno u otro caso son completamente distintas. En el primer caso, los comitentes se “apropian” del cuerpo de la gestante, lesionando su dignidad y derechos. En el segundo caso, se conserva la libertad de la gestante, pero a cambio de una inseguridad absoluta para el niño de su filiación hasta que nace (véase la página 37). De hecho, nos hallaríamos ante un riesgo cierto de tráfico de niños (véase página 32).

La respuesta del mercantilismo es que, salvo que se pueda demostrar una situación cierta de abuso (con lo cual la carga de la prueba corresponde a quien lo denuncie) en toda transacción comercial se presupone libertad plena por ambas partes, y que la ley regula esa relación, protegiendo a ambas partes de abusos. Por tanto, la solución mercantilista se basa en la resolución de la disparidad de legislaciones entre países, incluso la ausencia sobre la materia en algunas. Esa diferencia sería la causa del abuso, y por tanto una legislación universal, la solución (nótese como indirectamente se aboga por la globalización económica y política, la gran respuesta liberal-mercantilista a todo problema comercial). Esa es la propuesta liberal para garantizar una maternidad subrogada aceptable.

El informe del CBE se hace eco acríticamente de esas supuestas soluciones al problema generado: “a.- La gestante mantiene una relación comercial con los comitentes en el mismo país. El hecho de estar las dos partes sujetas a un Derecho nacional común y de compartir, por lo general, una lengua y una cultura, facilita el entendimiento entre gestante y comitentes y disminuye los riesgos de explotación. b.- La gestante vive en un país distinto al de los comitentes. Este es al caso más frecuente hoy en día. Esta relación contiene muchos elementos que pueden conducir a la explotación de la gestante. Lo habitual es que exista una gran diferencia social y económica entre la gestante y los comitentes, y que la gestante tenga dificultades para comprender la lengua de los comitentes y las condiciones del contrato. En esas condiciones, los riesgos de explotación se disparan.” (pag. 27).

Como en tantas relaciones laborales o comerciales, el dominio de los medios de producción, del capital, de las condiciones de trabajo, etc, conllevarán seguramente a intentos de abuso de una parte por la otra (generalmente por parte del cliente). Igualmente la posibilidad, otorgada por la fecundación in vitro y el diagnóstico preimplantacional, de elegir un hijo “a la carta”, no sólo libre de enfermedades, sino con unas características fenotípicas concretas. Asimismo, las gestantes que obtengan mayor éxito en en número y “calidad” de embarazos, estarán más cotizadas que las que no lo consigan, pudiendo exigir mayor retribución (página 33). Al igual que con la fabricación de embriones, veremos aparecer sindicatos de gestantes, patronales de comitentes, monopolio de empresas dedicadas al ramo, préstamos para alquilar vientres, compañías que “asegurarán” el resultado del producto, publicidad (engañosa), etc. Es la transición definitiva de la visión cristiana del hijo como don (regalo) a la visión materialista del hijo como bien de consumo.

“Los defensores de la maternidad subrogada suelen insistir en que la existencia de una firme voluntad procreativa por parte de un individuo o una pareja es lo que fundamentalmente necesita un niño para su desarrollo y, en consecuencia, el mejor sustento para la relación paterno-filial. Pero ese deseo de tener un hijo no es, por sí solo, garantía de que el interés superior del niño será la guía con que actúen los padres. Únicamente nos dice que alguien quiere tener un hijo. El riesgo de que ese deseo repercuta negativamente sobre el niño, porque lleve a percibirlo como un objeto que ha de satisfacer los estándares determinados por el deseo, no se puede desconocer. Ese riesgo de cosificación del hijo se da en toda relación paterno-filial, y la existencia de un deseo de tener un hijo a toda costa puede incrementarlo. Padres responsables no son quienes tienen un gran deseo de serlo sin más, sino quienes orientan ese deseo al pleno desarrollo de sus hijos más que a su propia satisfacción. En los hijos habidos mediante gestación por sustitución comercial ese riesgo se puede incrementar en la medida en que los comitentes tienen la opción de elegir aspectos que afectan directamente a las condiciones de desarrollo del niño y a sus características futuras. Pueden elegir las características de uno o ambos de los gametos. Igualmente pueden solicitar un diagnóstico genético preimplantatorio que identifique determinadas patologías (y, en ese caso, descartar al embrión) o ciertas cualidades que se quiere que tenga el futuro niño. Concretamente pueden elegir el sexo. Todas estas posibilidades de elección están en mayor o menor medida presentes en las técnicas de reproducción asistida. La maternidad subrogada las permite todas ellas y una que le es exclusiva: la de elegir a la mujer gestante: qué características ha de tener y en qué contexto ha de transcurrir su embarazo”. (página 33)

Añádase que la relación que se establece entre comitentes y gestante, como es lógico, es la de una mutua búsqueda de sus propios intereses por encima de otra consideración. ¿Es esto realmente una sustitución legítima de la maternidad natural?

“Los comitentes desean un niño sano y que la gestante contribuya a lograrlo como ellos consideren mejor. Buscarán que el servicio les resulte tan económico como sea posible (en las gestaciones subrogadas de carácter comercial). Querrán tener la potestad de decidir aspectos tan importantes como el número de embriones que se implantan en la gestante, si se le realiza o no una “reducción embrionaria” o un aborto, o el tipo de alumbramiento (parto natural, cesárea) al que debe someterse. Por el contrario, la gestante tratará de reducir al mínimo su implicación emocional con la gestación de un niño que no será su hijo. Buscará obtener el máximo beneficio económico de un servicio que, en todo caso, compromete su vida durante nueve meses, y entraña riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual (será hiperestimulada y fertilizada con uno o más embriones, en una o en varias ocasiones hasta lograr el embarazo). Lógicamente intentará mantener el control sobre su propia vida y su proceso gestacional, tratando de reducir los riesgos para su salud” (pag. 28).

Los conflictos que puede generar esta concepción de la gestación son fáciles de suponer: ¿puede la gestante retener al hijo que no deseaba si los comitentes no completan los pagos acordados? ¿Pueden los comitentes, por contra, rechazar el bebé, si la gestante consumió alcohol durante el embarazo, y de resultas este nace con alguna tara? ¿Qué ocurre con los niños que sufren complicaciones imprevistas en el parto, de las cuales les queden secuelas de salud de por vida? Si un hijo se puede comprar, ¿qué impide destruirlo si su calidad no satisface al cliente?

“En todo caso, la transformación del niño que se desea tener en una suerte de objeto de consumo no garantiza el mejor interés del menor sino, más bien, lo contrario: hay cosas que el dinero sencillamente no puede comprar. Además, si el entorno de elección y selección del que va a nacer se rodea, como de hecho hacen las agencias, de propuestas para obtener el mejor producto, el mejor hijo, es fácil pensar que cuando el hijo no satisfaga las expectativas por las que fue adquirido será difícilmente admitido por quienes pretendieron comprar la perfección”. (página 36)

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Una objeción feminista

El CBE se hace eco de la postura de los grupos de presión feministas que admiten, siquiera indirectamente, lo extraordinario de la prestación de un servicio tan íntimo, y por tanto su relación tan directa con la feminidad. De hecho, es la maternidad lo que convierte en diferentes a mujeres y hombres; si se elimina la maternidad, se elimina la diferenciación sexual. Tal vez por ello haya un feminismo radical (minoritario pero influyente) empeñado en acabar con la maternidad: se supone que la forma de igualar a hombres y mujeres es eliminar aquello que hace a las mujeres diferentes.

La crítica feminista apela al riesgo evidente de explotación de una mujer, que no prestaría un mero servicio profesional, sino que entregaría su propio cuerpo para ello. Se equipara (de forma no muy equivocada, en mi opinión) a la prostitución, y se pone el foco en que quien a tal cosa se presta es probable que esté sometida a algún tipo de forzamiento de su voluntad. Con ello, se reconoce que este tipo de “transacción comercial” no es como cualquiera otra, sino que afecta a la dignidad más íntima de la mujer. El CBE pone de relieve ese hecho en la realidad de las maternidades subrogadas, más allá de los idealismos que ciertos grupos de presión interesados en ese negocio, y sus voceros mediáticos y políticos, quieren presentar.

“La licitud de cualquier forma de gestación subrogada, altruista o comercial, que excluya la explotación. Desde esta posición se sostiene que la mujer es dueña de su cuerpo y, en el ejercicio de su autonomía, puede disponer de sus capacidades como quiera. En consecuencia, no solo es lícito que una mujer acceda a gestar el niño de otro de manera altruista sino también que lo haga a cambio de retribución. […] Se puede llegar a un amplio consenso acerca de la plausibilidad de prohibir la gestación por sustitución de carácter comercial en base a la experiencia habida hasta el momento. Los países en los que más se ha desarrollado son, en general, países pobres y en los que la mujer vive en una situación de mayor desigualdad con relación al varón. Más allá del impacto que tiene sobre ellas la gestación de un niño que no será su hijo legal, se debe destacar el estigma social del que generalmente son objeto”. (página 25)

En este sentido, una postura feminista considera que por el mero hecho de gestar a un embrión ajeno, la mujer ya está siendo per se instrumentalizada. Otra posición, no ajena tampoco a la historia del movimiento, afirma que si la mujer es dueña de su cuerpo, puede disponer de él para “alquilarlo”.

No obstante, la experiencia en la legislación internacional nos demuestra que la mayor parte del negocio de gestación subrogada se produce en países a) con gran población en el umbral de la pobreza, b) con grandes desigualdades sociales, c) donde la mujer está considerada socialmente inferior al varón. Es decir, que el negocio tiene a buscar gestantes en lugares donde el respeto a sus derechos es menor y la explotación más sencilla. Es por ello que, en situación real y no teórica, el feminismo tiende a rechazar esta práctica por asociarse fácilmente a abuso de la situación de la mujer (páginas 40 y 41).

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Las dos posturas del marxismo

La crítica marxista aporta dos visiones. Por una parte, la consideración del trabajador como clase alienada si no es poseedora de los medios de producción. El debate surgiría en torno a si un sindicato de gestantes puede o no evitar el abuso. Algunos creen que en ningún caso se podría garantizar la no explotación, por la propia naturaleza del “servicio”.

“Eso sucede cuando o bien las condiciones son abusivas o bien cuando se realiza una acción o servicio que aliena a la persona de forma temporal. Esa alienación puede producirse cuando alguien ejerce el dominio sobre nuestra persona, ya sea en su libertad o en su corporalidad. Otros sostienen la ilicitud de toda forma de gestación subrogada pero no porque la consideren en sí misma alienante, sino porque les parece prácticamente imposible asegurar unas condiciones que no sean de explotación, o que no promuevan la explotación de otras mujeres” (pág. 25).

En estas circunstancias, una visión marxista sería de la lucha por la corrección de los factores de desigualdad que empujan a las mujeres a tan degradante comercio. Un fin perfectamente moral (aunque no tanto los medios que el marxismo propone para alcanzarlo).

Pero otra visión marxista, despojada de ética y únicamente fijada en el igualitarismo, es la consideración de que si la maternidad subrogada lucrativa se convierte en actividad de mercado regulada, ¿por qué sólo los pudientes van a tener derecho a ella? Se trataría de una desigualdad. Desde esta crítica, sería legítimo, tanto la subvención a los comitentes sin recursos, como directamente la prestación de ese “servicio” por el estado o sus agentes.

Las granjas de mujeres gestantes por cuenta ajena en el horizonte, como ocurrió en la India (aunque aún de forma privada) hasta su prohibición en 2015, donde “las gestantes viven durante el embarazo en unas residencias en las que todos los aspectos de su vida que puedan afectar a la evolución de la gestación están controlados: la alimentación, la actividad física, las relaciones sexuales (que quedan prohibidas), etc. La medicación y asistencia sanitaria que reciben tiene por prioridad el mejor desarrollado del niño, no la salud de la mujer. El contrato que regula la relación entre gestante y comitentes dispone la entrega obligatoria del hijo recién nacido a los comitentes” (página 42). Un sistema desde esta segunda óptica marxista resolvería esta atrocidad convirtiéndola en “pública, gratuita y de calidad”.

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El imprevisible comportamiento humano

Como no hablamos de entes abstractos ni números, sino de personas, la mujer que, por diversos motivos, se presta a gestar un embrión a encargo, durante el desarrollo del embarazo puede ver despertarse en ella su instinto natural de maternidad, y llegado el momento cambiar de opinión y decidir no entregar el niño que ha crecido en su vientre como una parte de su propio ser. Naturalmente, los apólogos del voluntarismo no creen que todas las voluntades sean igual de respetables, y por ello abogan por asegurarse de que los comitentes obtienen lo que desean más allá de la realdiad de los hechos.

“La American Society for Reproductive Medicine y la Society for Assisted Reproductive Technology aprobaron a principios de 2017 una nueva versión de las Recomendaciones sobre las condiciones que han de cumplir las mujeres gestantes y los padres comitentes, para prevenir las complicaciones durante el embarazo y los complejos problemas médicos y psicológicos que concurren en la práctica de la gestación subrogada. El eje central es el conflicto de interés a que nos referimos: por una parte las decisiones de los padres comitentes sobre la gestante y, por otra, el riesgo de apego al niño que hace necesario evaluar la capacidad emocional de la mujer para separarse de él y entregarlo al nacer. Para contrarrestar ese riesgo considera muy conveniente que la gestante cuente con una familia estable que le brinde el apoyo adecuado para hacer frente a la tensión adicional del embarazo” (pag. 28).

Es por ello que, como hemos visto ya en extractos anteriores sobre legislación, se procura que la gestante tenga el menor control posible sobre su embarazo, y sobre todo que no se vincule al fruto de su vientre. Pero el comportamiento humano no es tan fácilmente controlable, y todos los condicionamientos no evitarán jamás que haya gestantes que entreguen a su hijo entre lágrimas, o incluso haya que arrancárselo.

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Conclusiones del informe del CBE

A partir de la página 40 y sucesivas, el comité repasa las diversas legislaciones internacionales que se han tenido en cuenta para su elaboración, por su relación directa o indirecta (Convención contra la discriminación de la mujer, ONU, 1979; Convención de los derechos del Niño, ONU, 2002; Informe anual sobre los derechos humanos y democracia en el mundo, Parlamento Europeo, 2014- que condena tajantemente la práctica-; Conferencia de La Haya sobre derecho internacional privado, 2015).

El informe se hace eco de las cinco “graves amenazas” a los derechos que la Conferencia de La Haya advertía en su informe de 2015: “1) el abandono de niños por parte de los comitentes, bien por razones de salud o bien de preferencia de sexo; 2) la inadecuación de los comitentes para ser padres y riesgo de tráfico de niños; 3) el derecho del niño a conocer sus orígenes genéticos y biológicos; 4) los problemas relativos a la libertad del consentimiento de las gestantes; y 5) las malas prácticas por parte de los agentes intermediarios de la subrogación.” (página 43)

Asimismo, constata la absoluta heterogeneidad en la legislación internacional (extendiéndose en el caso de España) sobre los diversos aspectos a considerar en la maternidad subrogada en aquellos países donde se admite.

La legislación española actual prohíbe la maternidad subrogada y, para desanimar a su uso ilegal, impide el registro del menor. La práctica habitual es que los comitentes busquen una gestante en un país que les reconozca la filiación, y a renglón seguido se presenten en España para inscribir al neonato en el registro civil, forzándolo por la obligación de protección del menor que el Derecho pone siempre por encima de otras consideraciones. El informe pone como ejemplo de este modus operandi la sentencia del Tribunal supremo de junio de 2014 por la cual se desestimaba el recurso de una pareja de varones de Valencia que había gestado subrogadamente un niño en Los Ángeles, donde era legal la filiación a su nombre, para luego tratar de registrarlo en el consulado español en aquella ciudad, y luego, al ser rechazado, interponer sucesivos recursos. El desarrollo completo de la sentencia (que probablemente sentará jurisprudencia, al ser la primera) y sus argumentos en favor y en contra se encuentra pormenorizado en las páginas 47 a 55. Por cierto, me resulta curioso que nadie planteara la inscripción del menor, pero retirando la patria potestad a los comitentes, que no dudaron en cometer una ilegalidad grave a sabiendas para satisfacer sus deseos, y entregándolo en adopción a otra familia (como se hizo en una situación análoga en Italia). Ello hubiese tanto protegido los derechos del menor como desalentando definitivamente a nuevos intentos de burlar la ley de esta forma, o como se dice en latín Ex iniuria ius non oritur (de una ilegalidad no se origina un derecho).

En sus conclusiones, el CBE considera que en la situación actual, donde algunos países permiten la maternidad subrogada contra prestación, esta es ejercida regularmente por mujeres con pocos recursos económicos y que la llevan a cabo forzadas por terceros o por su propia situación límite para poderse sostener a ellas y sus familias. Por tanto, la teoría de la libre voluntad de ambas partes se estrella contra una realidad donde la ley del mercado se impone a la libertad auténtica de la gestante.

“Negar que la maternidad subrogada internacional está hoy asociada a la explotación de la mujer es negar la realidad. Ese riesgo solo quedaría conjurado si se aprobara una regulación eficaz de alcance universal que velara por que la decisión de la mujer fuera libre y que su libertad estuviera protegida por el derecho durante todo el embarazo. […] Las posibilidades de alcanzar una regulación que cumpla con esas condiciones, a día de hoy, son minúsculas”. (página 66).

La propuesta de únicamente permitir la gestación altruista genera otros muchos problemas. En primer lugar, asegurarse de que realmente lo es, y no una contraprestación camuflada. Secundariamente, la relación entre comitentes y gestante, que se convertiría en “doble familiar” del mismo, con la confusión que ello genera a nivel legal y emocional. Algunos proponen, para evitar esas complicaciones, prohibir la relación familiar entre comitentes y gestante, lo cual prácticamente nos deja sin ninguna gestante altruista genuina. Asimismo, la toma de decisiones sobre el feto. Lo que mejor asegura los derechos de la gestante es que mantenga el control sobre su embarazo hasta el momento del parto, en que lo entrega. Pero la realidad es que los comitentes tienden indefectiblemente a procurar controlar todo el proceso. Los intereses de comitentes y gestante son contrapuestos, y la satisfacción de uno lesiona los del otro: “La gestación subrogada supone un auténtico ejercicio de alienación para satisfacer el deseo de otra persona” (página 69).

“Toda mujer que ha llevado adelante un embarazo sabe que la gestación no es un proceso meramente biológico que puede desarrollarse al margen de su vida cotidiana. Al contrario, la gestación impone tomar un sinfín de decisiones sobre el estilo de vida, en tanto que repercuten más o menos directamente sobre el niño. Pero solo ella (y, en su caso, con su pareja) está en condiciones de tomar esas decisiones. Cuando la gestación se hace para otros, y sobre todo si el niño ya es de otros antes del parto, el riesgo de conflicto entre gestante y comitentes es muy elevado. La jornada de trabajo que desarrolla la gestante, sus hábitos de vida o su dieta, su tratamiento ante enfermedades que pueda padecer, serán evaluados por los comitentes, e incluso pretenderán ser exigidos”. (página 68)

Por la imposibilidad hallada en respetar en la práctica los derechos de la gestante, así como otras consideraciones acerca de los límites de la voluntad de ser padres, o el más que probable fraude si se aceptan las gestaciones subrogadas altruistas, o las alteraciones legales del concepto de familia (ya muy dañado, añado yo, tras las leyes de divorcio libre y de matrimonio isosexual de 2005), o la lesión del derecho a conocer a los propios padres, mas la evidente “práctica sólo para ricos” que conllevaría, el CBE se opone a la legalización en España de la práctica de la maternidad subrogada, así como la nulidad del reconocimiento de las realizadas en el extranjero (página 80 y sucesivas).

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¿Qué enseña la Iglesia en este tema?

Empleando el español castizo, podríamos decir que el desarrollo tecnológico en esta materia y su aceptación incondicionada por el pensamiento modernista se ha “pasado muchos pueblos” de la doctrina católica desde hace tiempo.

Por resumirlo en breves palabras,- apoyándose en las Escrituras, la Tradición de la Iglesia y la razón natural iluminada por la fe- el Magisterio enseña que el acto carnal conyugal, unitivo y procreativo es el único querido por Dios para la transmisión de la vida, y por tanto el único legítimo. Ergo, eliminar el elemento procreativo o el unitivo del mismo es ilícito.

La Instrucción pastoral Donum Vitaees la que mejor resume dicha enseñanza, y su impacto sobre la dignidad del ser humano.

“Dios, que es amor y vida, ha inscrito en el varón y en la mujer la llamada a una especial participación en su misterio de comunión personal y en su obra de Creador y de Padre[12] . Por esa razón, el matrimonio posee bienes y valores específicos de unión y de procreación, incomparablemente superiores a los de las formas inferiores de la vida. Esos valores y significados de orden personal determinan, en el plano moral, el sentido y los límites de las intervenciones artificiales sobre la procreación y el origen de la vida humana”. (Donum Vitae cap. 3)

“La enseñanza de la Iglesia sobre el matrimonio y sobre la procreación afirma la “inseparable conexión, que Dios ha querido y que el hombre no puede romper por propia iniciativa, entre los dos significados del acto conyugal: el significado unitivo y el significado procreador. Efectivamente, el acto conyugal, por su íntima estructura, al asociar al esposo y a la esposa con un vínculo estrechísimo, los hace también idóneos para engendrar una nueva vida de acuerdo con las leyes inscritas en la naturaleza misma del varón y de la mujer”. (Donum Vitae, II.A.4)

En el caso que nos ocupa, el de la supresión del elemento procreativo, la Iglesia considera virtuoso el deseo de procrear dentro del matrimonio, pero ese deseo no justifica el empleo de métodos ilícitos. El fin bueno no justifica el empleo de medios malos. Así pues, está permitido someterse a tratamientos o métodos que mejoren la fertilidad de los cónyuges, siempre que se salvaguarde el acto carnal. En cambio, no es lícita la sustitución del mismo, como se produce en la fecundación in vitro, la inseminación artificial, la donación de óvulos o de esperma. Naturalmente, cuando a la ilicitud inicial se añade el empleo de una tercera mujer para gestar, el acto rompe todos y cada uno de los preceptos católicos.

En primer lugar, sobre el respeto a la unicidad de cuerpo y alma humanos, que han sido llamados conjuntamente por Dios a la salvación, y que por tanto deben ser íntegramente considerados para salvaguardar la dignidad humana, y evitar la cosificación del ser humano.

“sólo en la línea de su verdadera naturaleza la persona humana puede realizarse como “totalidad unificada". Ahora bien, esa naturaleza es al mismo tiempo corporal y espiritual. En virtud de su unión sustancial con un alma espiritual, el cuerpo humano no puede ser reducido a un complejo de tejidos, órganos y funciones, ni puede ser valorado con la misma medida que el cuerpo de los animales, ya que es parte constitutiva de una persona, que a través de él se expresa y se manifiesta.” (Donum Vitae cap. 3)

El punto central del pensamiento cristiano reside, como decíamos en un epígrafe anterior, en que la venida de una persona al mundo procede de la voluntad y el amor de Dios y, como reflejo, de la donación amorosa de los padres. Es decir, es un regalo procedente de una entrega mutua de los esposos dentro del plan divino. En ese sentido, la mecanización de ese pequeño milagro convierte a la maravilla de la paternidad humana en algo muy próximo a la producción ganadera, y al ser humano en un pequeño dios, lo cual recuerda mucho (y no casualmente) a la promesa de la serpiente a Adán y Eva en el paraíso terrenal.

“El origen de una persona humana es en realidad el resultado de una donación. La persona concebida deberá ser el fruto del amor de sus padres. No puede ser querida ni concebida como el producto de una intervención de técnicas médicas y biológicas: esto equivaldría a reducirlo a ser objeto de una tecnología científica. Nadie puede subordinar la llegada al mundo de un niño a las condiciones de eficiencia técnica mensurables según parámetros de control y de dominio.” (II.B.4a)

Pormenorizando acerca del tema en concreto, la Iglesia considera que la reproducción artificial o heteróloga lesiona esos derechos de Dios y de la persona, y por tanto la proscribe.

“El hijo tiene derecho a ser concebido, llevado en las entrañas, traído al mundo y educado en el matrimonio: sólo a través de la referencia conocida y segura a sus padres pueden los hijos descubrir la propia identidad y alcanzar la madurez humana”. (Donum Vitae II.A.1)

“La fecundación artificial heteróloga lesiona los derechos del hijo, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos y puede dificultar la maduración de su identidad personal. […] El deseo de tener un hijo y el amor entre los esposos que aspiran a vencer la esterilidad no superable de otra manera, constituyen motivaciones comprensibles; pero las intenciones subjetivamente buenas no hacen que la fecundación artificial heteróloga sea conforme con las propiedades objetivas e inalienables del matrimonio, ni que sea respetuosa de los derechos de los hijos y de los esposos.” (Donum Vitae II.A.2)

En plena lógica con la enseñanza anterior, se considera ilícita, y se desaprueba, la maternidad subrogada.

“¿Es moralmente lícita la maternidad “sustitutiva"? No, por las mismas razones que llevan a rechazar la fecundación artificial heteróloga: es contraria, en efecto, a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreación de la persona humana. La maternidad sustitutiva representa una falta objetiva contra las obligaciones del amor materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad responsable; ofende la dignidad y el derecho del hijo a ser concebido, gestado, traído al mundo y educado por los propios padres; instaura, en detrimento de la familia, una división entre los elementos físicos, psíquicos y morales que la constituyen”. (Donum Vitae, II.A.3)

¿Y los hijos procedentes de estas técnicas? Dios sabe, de todos los males, sacar bienes, y del pecado cometido en mal uso de la libertad humana, no pocas veces el Creador ha sabido “escribir recto”. De un modo misterioso, estos hijos creados contra la voluntad divina, siguen, no obstante, formando parte de su plan. De modo no distinto, en su raíz, a la existencia de hijos del concubinato o la fornicación, habidos fuera del legítimo matrimonio prescrito por Dios, y que han existido desde siempre. La Iglesia jamás los consideró menos dignos que el resto de los seres humanos (cosa que sus hermanos en el mundo no siempre hicieron), y no sólo tuvieron la misma oportunidad que otros de salvar su alma, sino que un buen puñado de ellos alcanzó los altares.

Por tanto, los hijos de la maternidad subrogada no han de cargar con el pecado de los padres. No obstante, debemos reflexionar como comunidad, y como fieles, sobre el incremento cuantitativo del pecado contra el matrimonio legítimo. No sólo en número, sino en la amplitud del alejamiento del mismo. La maternidad subrogada supone, no ya la ruptura unitiva de la procreación en el matrimonio, sino que suma muchas otras ilegitmidades más: la gestación fuera del matrimonio (con frecuencia por alquiler, es decir, por lucro), la fecundación fuera del vaso natural, el empleo de donantes de esperma, o de óvulos, o de ambos, el encargo del mismo por comitentes que no están casados, o incluso que son parejas del mismo sexo o mujeres u hombres solos. Resulta difícil encontrar ofensa al santo matrimonio que no se haya hecho ya habitual y consentida por el pueblo y las leyes, y la maternidad subrogada sólo es un paso más allá.

Se diría que esta espiral haya sido pensada para escarnecer del modo más amplio posible el orden natural de amor y donación para la sexualidad y la paternidad querido por Dios. Como creyentes con consciencia de la trascendencia haremos bien en advertir que, en efecto, así es. No sólo ha de sonar en nuestros oídos el “seréis como dioses” que nos susurran, sino también el “¡no serviré!” que todos los enemigos de Dios orgullosamente ostentan, y nosotros mismos exclamamos con demasiada frecuencia.

Como cristianos, nuestra lucha contra la degradación de la maternidad que supone la gestación subrogada, no sólo estará nutrida por la formación y la crítica razonada (que por supuesto), sino por la oración y la vivencia plena, en nuestra vida y nuestra acción, de la fe. Eso es lo que principalmente va a mover a nuestros hermanos alejados de Cristo a reconsiderar su postura.